형사재판 선고기일에 재판장이 피고인이 형을 선고함에 있어 판사는 ‘이 사건 범행의 경위와 결과, 피고인이 이 법정에서 보인 태도, 전과관계, 가족관계, 건강상태 등을 두루 고려하여 다음과 같이 형을 정하였다.’라고 설명하곤 합니다. 여기서의 키포인트는 해당 범죄와는 직접적인 관련이 없는 전과나 법정에서의 태도 등도 양형참작사유가 된다는 점인데, 간략히 그 이유를 밝히면 다음과 같습니다.
형사사법제도는 해당 범죄의 성립 등을 다루는 ‘범죄론’, 유죄가 인정될 경우 피고인에게 부과하는 처벌의 종류와 정도를 다루는 ‘형벌론’, 확정된 형을 집행하는 ‘형집행론’으로 나뉠 수 있습니다. 형법이나 특별형법이 주로 범죄와 형벌에 대하여 규율하는데, 일례로 ‘사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(형법 제347조 제1항).’ 중에서 앞의 ‘~ 취득한 자’에 해당하는지 여부를 판단하는 것이 범죄론의 분야이고, 뒤의 ‘~에 처한다’에 해당하는 것이 형벌론의 분야입니다. 한편 과거 행형법이라 부르던 ‘형의 집행 및 수용자 처우 등에 관한 법률’ 등이 형집행을 규율합니다.
따라서 피고인이 행한 행위 자체(범행의 동기․수단과 결과 등)는 양형의 주된 기초가 되겠지만, 형벌론이 범죄론과 별개로 기능하고 있기 때문에 일정한 책임범위내에서 형벌이 가지는 특별예방과 일반예방의 목적을 고려하여 범인의 연령․성행․지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등을 참작할 수밖에 없는 것입니다(형법 제51조). 결국 자백하는지 부인하는지 여부를 포함하여 사람의 됨됨이까지도 재판의 대상이 될 수 있는 것이므로 속칭 ‘괘씸죄’라는 것이 범죄론과 무관하긴 하지만 형벌론 분야에서는 엄연히 존재하게 되는 것입니다.
이러한 괘씸죄가 단적으로 드러난 사례로 선고 당일 선고형을 높여 다시 선고하는 경우를 들 수 있는데, 외국의 유사사례로는 피고인이 형을 선고하는 판사를 조롱하거나 욕을 한 경우, 영어를 모르는 척 통역인까지 대동해 재판을 진행하다가 선고형량에 대해 이의하는 과정에서 자제력을 잃고 유창한 영어실력을 드러내 재판부를 놀래킨 경우 등이 있었습니다.
우리나라에서도 얼마 전 판사가 선고기일에 피고인에게 실형 1년을 선고하던 중 피고인이 난동을 피우자 대법원 양형기준의 범위 내에 있는 실형 3년으로 바꿔 선고한 케이스가 있는데, 피고인의 항소로 이어진 항소심에서는 선고형을 늘린 것에는 아무런 위법이 없고(법정모욕죄의 형량을 감안) 다만 3배는 가혹한 측면이 있으니 실형 2년으로 변경하는 것으로 정리하였습니다(의정부지방법원 2017. 2. 14. 선고 2016노2606 판결). 즉 ① 피고인은 살인예비의 전과까지 가진 파렴치범에다가 자백과 부인을 수시로 번복하는 기회주의적인 태도를 취해 개전의 가능성이 희박했던 것으로 보이는데 해당 범죄의 법정형은 비교적 낮은 편이었던 점, ② 형사소송법상 재판장은 판결을 선고함에 있어 주문을 낭독하고, 이유의 요지를 설명하여야 하며, 상소기간 및 상소할 법원을 고지해야 할 뿐만 아니라 필요한 경우에는 피고인에게 적절히 훈계할 수도 있는데, 이러한 절차가 종결되지 않은 경우에는 선고형을 변경하더라도 법적으로는 문제가 없는 점을 두루 고려한 판단으로 보입니다.
판사 또한 냉정하게 법과 양심에 따라 재판을 해야 하지만, 피고인 또한 범죄의 성부를 떠나 사회적으로 물의를 일으킨데 대해 자숙하고 반성해야 한다는 점을 여실히 보여준 사례라 할 것입니다.
