하루에도 수차례 박근혜 대통령과 그 측근들의 국정농단과 비리에 대한 새로운 소식을 보도되고 있습니다. 매일같이 상상도 하지 못한 엄청난 소식들이 쏟아져 나오는 걸 보면 그들의 국정농단행위는 오랜 시간에 걸쳐 마치 저인망식 그물처럼 촘촘하고 광범위하게 국정 전반에서 행해져 온 듯합니다. 검찰은 헌정사상 처음으로 현직 대통령의 범죄혐의를 공소장에 적시하였고 향후 특검에서는 그에 대한 집중수사를 예고했습니다.
그 사이 박근혜 대통령은 총 3번의 대국민담화를 발표했으나, 이미 검찰수사에서 드러난 범죄혐의를 부인하거나 모르쇠로 일관하고 그마저도 질의응답 없이 일방적인 통보형식에 불과하여 오히려 국민적 공분을 사고 있습니다. 국민들은 연일 광장으로 나가 박대통령의 퇴진과 성역 없는 검찰수사를 외치며 촛불시위를 하고 있으며, 이러한 민의를 반영하듯 법원은 이례적으로 청와대 앞 200m까지의 시위대 행진을 허가하기도 했습니다.
이러한 국민들의 행동은 정도의 차이는 있겠으나, 주권자로서 자신의 권리를 행사함과 동시에 헌정질서 수호를 위한 임무를 수행하는 것으로 볼 수 있습니다. 헌법의 최고규범성에 따라 대통령을 비롯한 모든 국가기관은 헌법의 기본적 가치질서에 대한 침해행위를 사전에 예방하거나 사후에 배제하는 이른바 헌법수호의 임무를 지고 있습니다. 그런데 이들 국기기관이 임무를 완수할 수 없거나 태만히 하는 경우라면 헌법의 최종적 수호는 국민의 확고한 헌법수호의지에 달려있다고 할 수밖에 없는바 결국 최종적인 헌법수호자는 국민이기 때문입니다.
민주적·법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 위협하거나 공권력에 대하여 더 이상의 합법적인 대응수단이 없는 경우에 국민이 민주적·법치국가적 기본질서를 유지·회복하고, 기본권을 수호하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 최후의 비상수단적 권리를 ‘저항권’이라 합니다.
다만, 저항권이 직접 규정되어 있는 독일과 달리 우리나라의 경우 현행 헌법에는 저항권에 관한 명문의 규정이 없는데, 1987년 개헌협상과정에서 저항권의 명시여부가 여·야 간에 쟁점이 되었으나, 헌법전문에 ‘불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승하고’라는 문구를 추가함으로써 저항권규정을 대신하기로 합의하였기 때문입니다.
이에 대법원은 민청학련 사건과 김재규 사건 등 판례에서 ‘헌법전문의 4·19의거’는 저항권의 실정법적 근거가 될 수 없어 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 판시함으로써 저항권의 인정에 소극적이었으나, 헌법재판소는 일단 저항권이 인정됨을 전제로 판시하고 있습니다.
저항권과 구별되어야 할 인접개념으로 ‘시민불복종’이 있습니다. ‘시민불복종’은 저항권과 달리 헌법질서가 부정되는 경우뿐만 아니라 정의에 반하는 내용의 개별법령이나 정책이 시행되는 경우에도 행사할 수 있는 권리로서 특별한 제약조건 없이 행사할 수 있습니다. 저항권은 폭력적인 방법의 행사도 예정되며 저항권의 행사가 외견 공무집행방해죄 등 범죄구성요건에 해당하는 경우에도 위법성이 없어 범죄가 성립되지 않는 것과 달리, 시민불복종은 비폭력적 방법으로 행사되어야 할 뿐만 아니라 그 행사가 범죄구성요건에 해당하는 경우에는 처벌될 수밖에 없으며 다만 정당성에 대한 존중으로 법적으로 관용될 것이 요청될 뿐입니다.
