최근 ‘최순실 게이트’와 관련 검찰은 수많은 의혹 중에서 미르재단, K스포츠재단 기금모집과 관련해 직권남용, 강요, 제3자뇌물제공 등의 혐의를 검토 중인 것으로 알려져 있는데, 핵심은 중형선고가 가능한 뇌물죄입니다. 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하는데(형법 제129조 제1항), 공무원이 스스로 뇌물을 받지 않고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 부정한 청탁이 인정되는 경우에 한하여 뇌물수수죄와 동일한 형으로 처벌됩니다(형법 제130조). 한편 이와 같은 뇌물죄는 공공기관 임직원에게도 적용되며, 수뢰액 만큼 몰수·추징되고, 징역형과 별도로 수뢰액의 2배~5배 벌금을 따로 내야 되며, 특히 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처해지게 됩니다(특가법 제2조, 제4조, 제13조).
문제되는 제3자뇌물공여죄는 부정한 청탁의 입증이 주요 관건인데, 그 이전에 제3자라 지칭되는 자가 공무원의 가족이나 대리인 또는 채권자 또는 공무원 자신이 실질적으로 관리 경영하는 법인이나 단체 등 공무원 본인과 동일시 할 수 있는 관계에 있다면 굳이 제3자뇌물공여죄를 적용할 것 없이 단순수뢰죄를 적용할 수도 있습니다(대법원 2008도2590 판결). 한편 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하므로, 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기, 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부 등이 판단 기준이 됩니다. 더 나아가 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의당 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있습니다. 따라서 금번 미르재단, K스포츠재단 기금 모집과 관련해서는 최소한 제3자뇌물공여죄는 성립된다고 보는 것이 중론입니다.
그런데 일각에서는 2007년의 신정아사건처럼 흐지부지되는 것이 아니냐는 우려 섞인 목소리도 있어 관련 판례를 소개드릴까 합니다. 신씨와 가까운 사이였던 변양균 청와대 정책실장은 개인적 친분이 있는 10여개 기업체들에게 약 5년간에 걸쳐 신씨가 학예실장으로 있던 성곡미술관에 8억5000만 원을 후원하도록 요구하여 문제되었던 일이 있었습니다. 이 사건에서 대법원(2008도6950 판결)은 “①직권남용죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 한 때에 성립하는 범죄로서, ‘직권남용’이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원(mecenat)을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없으며, 단순한 심리적 의무감만으로는 부족하다. ②제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능한데, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구한 경우라 할지라도 그 상대방이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁은 인정되기 어렵다”고 판단하기도 했습니다. 시나리오대로라면 신정아씨 사건의 법리로 방어하겠지요. ‘선의’였다고 하니….
